대법원 "주휴일 근무 안 하는 근로자는 상시근로자 수 제외" (법률신문)

 

 

[대법원 판결]

주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 근로기준법 제11조 제3항의

'상시 사용하는 근로자 수' 산정에 포함하지 않는다는 대법원 판단.

대법원 형사3부(주심 이흥구 대법관), 2020도16228(2023. 6. 15. 판결).


[판결 결과]

근로기준법 위반 등 혐의로 기소된 A씨에게 벌금 50만 원을 선고한 원심을 확정.


[쟁점]

상시 근로자 수 산정기준이 되는 사용한 근로자의 연인원 및

일별 근로자수에 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자를

포함시킬 것인지 여부


[참고]

'상시 사용 근로자 수'는 상시 5명 이상 사용 사업장에만 적용되는

근로기준법 규정(연장, 야간 및 휴일근로 가산임금이나

해고의 제한, 휴업수당 등)의 적용 여부를 가르는 판단기준이 됨.

 

'상시 사용 근로자 수'는 「산정 기간(법 적용 사유 발생일 전 1개월)

동안 사용한 근로자의 연인원 / 가동 일수」로 나누어 산정하되

(시행령 제7조의2 제1항), 제1항에도 불구하고 산정 기간에 속하는

일별 근로자 수를 파악해 5명 미만 일수가 1/2 미만이면

5명 이상 사업장으로 보고, 1/2 이상이면 5명 이상

사업장으로 보지 않음(시행령 제7조의2 제2항 1, 2호).

[사실관계와 1,2심]

부산에서 한 음식점을 운영하는 A씨는 상시 5명 이상

근로자 사용 사업장에 해당함을 전제로

최저임금법 위반죄 및 근로기준법 위반죄로 기소됐다.

 

A씨가 운영하는 부산 소재 음식점은 주 7일(365일)

가동하는 저녁 시간대에만 영업하는 음식점이다.

주 6일 근무하는 통상근로자 3명과 특정 일/시간대에

근무하는 단시간근로자 몇 명을 사용했다.

검사는 상시 근로자 수 산정 시 주휴일에 실제로 출근하지 않은

근로자도 포함함을 전제로, 이 사건 사업장이 5명 이상 사업장에

해당하여 근로기준법의 연장, 야간 및 휴일근로 가산임금 규정이

적용된다고 보아 최저임금법 위반 및 근로기준법 위반의

공소사실로 A씨를 기소했다.

 
1심은 최저임금법 위반 및 관련 근로기준법 위반의 점을

무죄로 판단했고, 다만 이와 무관한 근로기준법 위반죄

혐의를 일부 유죄로 인정해 벌금 50만 원을 선고했다.

 

2심도 "주휴일에 실제로 근무하지 않은 통상근로자를

상시 근로자 수 산정 시 '연인원' 계산에 포함하지 않고

해당 사업장이 상시 5명 이상 근로자 사용 사업장에

해당하지 않는다"며 항소를 기각했다.

[대법원 판단(요지)]

"주휴일은 근로기준법 제55조 제1항에 의하여 주 1회 이상

휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날이므로, 주휴일에 실제

근무하지 않은 근로자는 근로기준법 제11조 제3항의

'상시 사용하는 근로자 수'를 산정하는 기준이 되는

같은 법 시행령 제7조의2 제1항의 '산정기간 동안

사용한 근로자의 연인원' 및 같은 조 제2항 각 호의

'일별 근로자 수'에 포함해서는 안 된다.

 

주휴일은 매주 일정하게 발생하는 휴일로서, 주휴일에

실제 출근하지 않은 근로자를 상시 사용 근로자 수에서

제외하여야 해당 사업장의 보통 때의 통상적인 사용 상태를

제대로 반영할 수 있고, 이를 제외해도 사용자나 근로자가

근로기준법의 적용 여부를 사전에 파악하는 데에 어려움이 없어

법적안정성과 예측 가능성을 해하지 않기 때문이다."


[대법원 관계자]

"종전 대법원 판례의 취지는 사업장이 '상태적'으로 사용하는

근로자 수를 반영하라는 것인데, 이 판결은 법으로 정해진

휴일의 특성, 정기성, 규칙성 등을 고려해 볼 때

상시 근로자 수 산정 시 주휴일에 실제로 근무하지 않은

근로자를 제외해야 해당 사업장의 보통 때의 통상적인

사용 상태를 제대로 반영할 수 있음을 최초로 판시했다.

하급심 및 근로관계 관련 실무에 예측가능한 지침을

제공하였다는 의의가 있다."