대법원 확정 판결이 나기 전 저지른 범죄와 확정 판결 이후 범죄는 경합범 관계에 있지 않다는 대법원 판결이 나왔다. 확정 판결 전 범죄는 판결로 확정된 범죄와 경합범 관계에 있을 뿐이라는 것이다. 사후적 경합범은 동일인이 저지른 여러 범죄 중 일부만 먼저 기소돼 형이 확정된 경우 그 확정된 범죄와 판결이 확정되기 전에 범한 죄 사이의 경합관계를 말한다. 형법 제37조 후단에 근거가 있어 '후단 경합범'이라고도 한다. 형법 제39조 1항은 확정 전후의 범죄가 동시에 판결 날 때와 형평을 고려해 '금고 이상의 형이 확정된 경우 그 판결확정 전에 범한 죄에 대하여는 형을 감면할 수 있다'고 규정하고 있다. 대법원 형사3부(주심 이동원 대법관)는 사기 등의 혐의로 기소된 A씨에게 징역 1년 2개월을 선고하고 추징금 1650만원을 명령한 원심을 파기하고 사건을 대구지법으로 돌려보냈다(2019도7531). A씨는 2018년 4월 대구지법에서 사기죄로 징역 10개월을 선고받고, 법원의 구속취소 결정에 따라 출소했다. 대법원은 그해 7월 그의 형을 확정했다. 한편 A씨는 출소 이후지만 대법원 확정 판결 전인 그해 5월 다시 사기 범죄를 저질렀다. 또 확정 판결이 난 후, 그해 10월에도 절도죄를 범했다. 결국 A씨는 대법원 확정 판결이 나기 전과 후에 각각 범죄를 저질렀고, 두 사건은 병합돼 재판을 받았다. 재판부는 "대법원 확정 판결 전 범죄(5월)는 확정 판결이 난 범죄(7월)와 후단 경합범 관계에 있고, 판결 확정 후 저지른 두번째 범죄(10월)와는 경합범 관계가 있지 않다"며 "원심은 첫번째 범죄와 두번째 범죄에 대해 따로 형을 선고했어야 한다"고 밝혔다. 이어 "그럼에도 원심은 첫번째, 두번째 범죄가 경합법관계가 있다고 봐 하나의 형을 선고한 잘못이 있다"고 설명했다. 그러면서 "첫번째 범죄는 확정판결이 나기 전 저지른 범죄이기 때문에 확정된 범죄와 누범관계가 아니다"라며 "그럼에도 원심은 첫번째 범죄와 확정판결 범죄를 결부해 누범가중한 잘못이 있다"고 판시했다. 앞서 1,2심은 "A씨는 사기죄로 인한 누범기간 중 자중하지 않아 범행을 저질렀다"며 첫번째 사건과 두번째 사건을 경합범으로 보고 징역 1년 2개월을 선고했다.
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